员工自愿不投保，能否反悔要补偿？

刘风华

律师

一、 引言

近日，有一则“员工承诺不缴社保，事后反悔要补偿，法院：违反诚信原则！”的文章在朋友圈大量转发。根据文章描述，某公司员工自愿出具承诺书一份，载明：由于本人自身原因，不愿缴纳社会保险。本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。后该员工以公司未为其缴纳社会保险为由向劳动仲裁委申请仲裁，要求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。劳动仲裁委裁定不予支持其仲裁请求。员工不服，并起诉到法院。经一审、二审判决不予支持员工诉讼请求后，江苏省高院的最终再审审查意见为：员工签署不缴纳社会保险的承诺书为其真实意思表示，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，原审法院未支持其诉讼请求并无不当，驳回再审申请。

二、 不同的意见及目前的司法实践

对于江苏省高院出具的上述意见，目前理论界大致持两种不同意见，具体分述如下：

(一) 不赞成说

该种观点认为该判例仅是江苏省高院的一家之言，不应具有普遍性指导或参考意义。理由如下：

首先，社会保险有别于商业保险，按照中国部门法划分，社会保险法应为社会法，具有强制性。依据社会保险法的有关规定，职工个人有权依法享受社会保险待遇；同时，依法按时足额缴纳、代扣代缴社会保险费也是用人单位和职工的法定义务。

其次，用人单位与员工以协议约定或员工承诺的方式确定不予缴纳社会保险的，因违反法律的强制性规定而应被认定无效。换言之，法定义务不可放弃。

再次，无效协议或承诺自始不具有法律效力，更遑论以协议或承诺为依据确定当事人的真实意思。

最后，在有规则可寻的前提下，适用民法中的诚实信用原则裁判劳动争议案件，适用法律原则错误。

(二) 赞成（或大致赞成）说

该种观点认为江苏省高院的这一裁判理念符合基本社会价值取向，切断了不诚信人员依靠社会保险法及其对公共利益维护的机制攫取个人利益的后路，同时，这一裁判理念对督促员工个人配合用人单位积极缴纳社会保险亦起到了良好的教育作用。具体理由如下：

首先，对于协议约定或承诺的内容效力应做一分为二的分析。依据《劳动合同法》第二十六条的规定，劳动合同有可能部分无效而部分有效。

第一， 就该协议或承诺中“不缴社保”的内容而言，因该部分内容违反我国法律的强制性规定，是无效的。缴纳社保是用人单位和员工个人的法定义务，不能通过协议约定的方式排除，换言之，社保该补了还得补。

第二， 就该协议或承诺中“不缴社保导致的法律后果”而言，该部分内容为双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。

其次，经济补偿金是解除劳动合同时，用人单位给予劳动者的经济补助，仅涉及劳动者的个人权益，而无关公共利益，劳动者有权处分，当然有权放弃。

综上所述，员工将公司未缴纳社会保险作为其被迫解除劳动合同的事由，并基于该等事由请求支付经济补偿金，有违其作出的“本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与公司发生任何劳动纠纷”的承诺，违背了诚实信用原则，不应予以支持。

笔者赞成第二种意见，但需要说明的是，该意见并不完全等同于江苏高院在作出“不予支持”裁定时所作的法律适用及逻辑推理，不同之处主要体现为对“员工自愿不缴社保是否为员工对自身权利的合法处分”这一问题的判断上。如上所述，不同于江苏高院承认该等承诺为有效的判断，第二种意见认为该等承诺因违反法律的强制性规定而应当被认定无效。

对于“员工自愿不投保，事后反悔要补偿”的处理，目前司法实践中主要存在以下几种意见。

(一) 北京地区意见：支持员工

北京高院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年04月24日）：25. 劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

解答：依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。

(二) 江浙地区意见：如上述案例介绍，不支持员工

江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委［2009］47号）第十六条：因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

浙江高院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》：十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？

解答：劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

(三) 广东地区意见：可以有条件的支持员工

广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）：25. 用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内（实践中把握30日左右）拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

三、 需要注意的两个问题

(一) 诚实信用原则在劳动合同法中的适用

《合同法》第六条、《民法通则》第三条、《民法总则》第七条均规定了诚实信用原则为民商法的基本原则。细观《劳动合同法》不难发现，诚实信用原则同时也是《劳动合同法》的基本原则。《劳动合同法》第三条明确规定了订立劳动合同时应当遵守的基本原则，包括合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。

在确定诚实信用原则并未被跨部门法泛用的问题后，需要进一步回答的问题是：根据现有规则即能够解决的法律问题，是否有必要适用原则？

在笔者看来，对于“员工自愿不投保，事后反悔要补偿”类的纠纷案件，员工违背诚实信用原则是不争的事实，尽管可以通过对约定或承诺进行一分为二的分析从而实现驳回员工诉讼请求的效果，但却无法制止不诚信的员工关于依据《劳动合同法》第三十八条第（三）项即可解除劳动合同并主张经济补偿的幻想，即使不缴纳社保的事实状态是其自身造成的。在此情形下，法院通过判决确认员工违背诚实信用原则，既未略过规则、滥用原则，又能够加强对员工的诚信教育，有利于定纷止争。

(二) 对用人单位提出的防范风险建议

不考虑欺诈和胁迫的情形，只要现实中存在“员工自愿不投保”的情形，员工自愿不投保却要求经济补偿的案件便会应运而生。据调查，随着劳动合同法的深入实施，越来越多的用人单位更加注重用工的合法合规性，愿意为新入职员工交投社保，但是有部分用人单位，特别是劳动密集型企业，人员流动性大、招工难，很多拟入职员工，特别是外地户籍人员，会基于成本考虑主动要求企业不缴纳社保，并将应缴纳的社保金额作为收入预算，要求企业直接发放到工资中，或拒不配合公司人事提供交投社保所需资料。在此情形下，用人单位一般会要求员工出具承诺函或签署协议，以尽可能降低风险。

从上述不同地区高院的指导意见来看，同类案件可能因其所在地区的不同而获得不同的裁判结果，即所谓的“同案不同判”。并且，在最高院没有出台统一司法解释或指导性案例的情况下，由于每个案件的差异、以及办案法官对价值取向、法理基础及推理逻辑的不同掌握，各地法院对这种承诺或协议的效力就会出现不同的认定，进而作出不同的裁判。

鉴于目前司法实践中存在的不同意见、考虑到企业劳动用工存在的现实困难，针对该类“员工自愿不投保”的情形，建议有关用人单位在签订该类协议或要求员工出具承诺时参照如下方式表述：

以《承诺函》格式为例：

某某公司已通知本人必须办理交投社保手续，并应根据公司人事部门要求提供身份证复印件等材料，但由于本人自身原因，不愿在某某公司缴纳社会保险，本人已要求公司将其所应承担的社会保险费用在工资发放时一并转交本人，本人承诺将自行办理投保事宜。

本人承诺，无论本承诺有关不投社保的部分是否有效，都不影响下述部分内容的效力，即：

因本人自愿不在某某公司缴投社保发生的一切法律后果由本人承担，并且不因此与公司发生任何劳动纠纷，包括不得以公司未为本人缴纳社会保险为由请求解除劳动合同而要求支付经济补偿金，且一旦本人向劳动仲裁部门提出如上请求，则视为本人主动辞职，公司可随时解除与本人劳动关系。

同时，本人知悉不配合公司提交材料并在某某公司缴投社会保险，不仅违反了法律规定，也严重违反了某某公司的内部规章制度，公司有权据此随时解除与本人的劳动关系，且无需支付任何经济补偿金。

如无论因何种原因最终导致某某公司必须为本人补交社保的，则本人应将公司此前已支付给本人的社会保险费用连同利息作为不当得利返还给公司。

因本人未配合公司缴投社保导致某某公司被处以行政处罚的，本人承担全部赔偿责任。

四、 结语

不交社保，从总体和长远看来，损人不利己。用人单位除了应对索要经济补偿的风险，更要面临未投保员工在劳动合同履行过程中出现工伤因而被要求支付工伤待遇的风险，被处以行政惩罚的风险等，而员工则面临被用人单位侵犯合法权益时的举证困难、生老病死而无法享受社会保险待遇等不利影响。因此，希望用人单位和员工都能够主动积极的缴投社保，诚信履行劳动合同。